Baja temeraria (art. 85 RGLCAP): cálculo, criterios interpretativos y procedimiento

El artículo 85 del Real Decreto 1098/2001 (Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, RGLCAP) fija los criterios para apreciar, en principio, que una oferta es desproporcionada o temeraria. El artículo 149 de la Ley 9/2017 (LCSP) regula el procedimiento que debe seguirse antes de excluirla. Este análisis expone los supuestos del art. 85, los criterios de cálculo fijados por la Junta Consultiva y por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), diez ejemplos resueltos y los trámites del art. 149.

1. Marco normativo y aplicación del art. 85

Conforme al art. 149.1 LCSP, el órgano de contratación solo puede excluir una oferta que presuma anormalmente baja previa tramitación del procedimiento que establece ese artículo. El art. 149.2 exige que los pliegos contemplen los parámetros objetivos que permitan identificar las ofertas anormales, con dos reglas:

• Precio como único criterio de adjudicación (art. 149.2.a). Salvo que los pliegos establezcan otra cosa, se aplican los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas.
• Pluralidad de criterios (art. 149.2.b). Se estará a lo establecido en los pliegos, con parámetros referidos a la oferta considerada en su conjunto.

La disposición derogatoria de la LCSP deroga el texto refundido de 2011 y las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a ella, sin mencionar el RGLCAP. El TACRC identificó el art. 85 como la previsión reglamentaria existente en esta materia (Resolución 1020/2017, bajo el art. 152 del texto refundido de 2011) y lo aplicó en un contrato sujeto a la LCSP cuyo pliego remitía a él (Resolución 946/2023).

El precepto se refiere a las subastas y el art. 90 RGLCAP excluye su aplicación a los concursos: cuando hay varios criterios de adjudicación, su aplicación depende de lo que establezca el pliego.

2. Supuestos según el número de licitadores

El art. 85 considera «en principio» desproporcionadas o temerarias las ofertas que se encuentren en los supuestos siguientes. En las fórmulas, PBL es el presupuesto base de licitación; las ofertas y el presupuesto deben expresarse en la misma base (sin IVA).

2.1. Un licitador (art. 85.1)

La oferta es inferior al presupuesto base de licitación en más de 25 unidades porcentuales.

Presunción si: Oferta < PBL × 0,75

2.2. Dos licitadores (art. 85.2)

La oferta inferior lo es en más de 20 unidades porcentuales respecto de la otra.

Presunción si: Oferta inferior < Oferta superior × 0,80

2.3. Tres licitadores (art. 85.3)

1. Se calcula la media aritmética de las tres ofertas: M.
2. Si la oferta más elevada es superior a M × 1,10, se excluye del cómputo y la media se calcula con las otras dos. Solo se excluye una oferta, porque el precepto se expresa en singular (Recomendación 8/2002 de la Comisión Consultiva de Andalucía).
3. Hay presunción en las ofertas inferiores a la media aplicada × 0,90.
4. En cualquier caso, hay presunción en la baja superior a 25 unidades porcentuales sobre el presupuesto base: oferta inferior a PBL × 0,75.

2.4. Cuatro o más licitadores (art. 85.4)

1. Se calcula la media aritmética de todas las ofertas: M₁.
2. Si hay ofertas superiores a M₁ × 1,10, se calcula una nueva media M₂ solo con las ofertas que no estén en ese supuesto.
3. Si quedan menos de tres ofertas, M₂ se calcula sobre las tres ofertas de menor cuantía.
4. Hay presunción en las ofertas inferiores a la media aplicada × 0,90.

La exclusión afecta a las ofertas superiores, no a las inferiores. En este supuesto no opera el límite de 25 unidades sobre el presupuesto base, que el reglamento solo prevé en los apartados 1 y 3 (Recomendación 8/2002).

2.5. Reducción de los porcentajes y solvencia (arts. 85.5 y 85.6)

Excepcionalmente, y atendiendo al objeto del contrato y a las circunstancias del mercado, el órgano de contratación puede reducir motivadamente en un tercio, en el pliego de cláusulas administrativas particulares, los porcentajes anteriores. La mesa puede considerar, además, la relación entre la solvencia de la empresa y la oferta presentada.

3. Criterios de cálculo

3.1. Media de los importes, no de las bajas

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa concluyó que la interpretación correcta del apartado 4 consiste en referir las ofertas inferiores o superiores en más de 10 unidades porcentuales «a la media aritmética de las ofertas presentadas y no a la media aritmética de las bajas de las ofertas presentadas» (Informe 47/03). El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid aplicó ese criterio y consideró erróneo el cálculo basado en el porcentaje de baja sobre el precio de licitación (Resolución 352/2019).

3.2. Último inciso del art. 85.3: presupuesto base de licitación

El TACRC considera vigente este inciso y lo refiere al presupuesto de licitación, «un complemento preciso para asegurar la viabilidad de la ejecución del contrato» (Resolución 1020/2017, reiterada en la 946/2023, en la que una baja del 33,81 % sobre el presupuesto base determinó la presunción). En el mismo sentido se pronuncian la Recomendación 8/2002 de la Comisión Consultiva de Andalucía y el Informe 7/2012 de la Junta Consultiva de la Comunidad de Madrid, que añade que, si las tres ofertas presentan una baja superior al 25 %, podría interpretarse que procede admitirlas todas.

3.3. Ofertas que computan

Solo computan las ofertas que llegan a la valoración económica. En la Resolución 946/2023, el TACRC atendió a los tres licitadores que superaron el umbral de los criterios sujetos a juicio de valor, porque las ofertas de los demás no se abrieron.

3.4. Empresas de un mismo grupo

Cuando presentan ofertas empresas de un mismo grupo (art. 42.1 del Código de Comercio), para aplicar el régimen de identificación se toma únicamente la más baja, con independencia de que concurran en solitario o en unión temporal con empresas ajenas al grupo (art. 149.3 LCSP). El art. 86.1 RGLCAP contiene una regla equivalente.

4. Diez ejemplos resueltos

Todos los ejemplos parten de un presupuesto base de licitación de 100.000 € para facilitar la comparación. Los resultados se han comprobado con la calculadora, el código publicado y la plantilla Excel.

5. Procedimiento del art. 149 LCSP

La identificación de una oferta da inicio al siguiente procedimiento:

1. Requerimiento al licitador (art. 149.4). La mesa o, en su defecto, el órgano de contratación le concede «plazo suficiente» para que justifique y desglose razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios o costes. La ley no fija un plazo en días. La petición debe formularse con claridad.
2. Contenido de la justificación (art. 149.4). Puede referirse al ahorro en el procedimiento de fabricación, los servicios o el método de construcción; las soluciones técnicas y condiciones excepcionalmente favorables; la innovación y originalidad de las soluciones; el respeto de las obligaciones medioambientales, sociales, laborales y de subcontratación; y la posible obtención de una ayuda de Estado.
3. Asesoramiento técnico (art. 149.4). Debe solicitarse al servicio correspondiente.
4. Rechazo (arts. 149.4 y 149.5). Las ofertas se rechazan si son anormalmente bajas por vulnerar la normativa sobre subcontratación o incumplir obligaciones medioambientales, sociales o laborales, incluidos los convenios colectivos sectoriales. La justificación no es satisfactoria cuando es incompleta o se fundamenta en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico. La ayuda de Estado tiene un régimen propio.
5. Propuesta y decisión (art. 149.6). La mesa eleva una propuesta motivada de aceptación o rechazo. La aceptación no puede acordarse sin propuesta debidamente motivada. Si el órgano de contratación considera que la oferta no puede cumplirse, la excluye y adjudica a la mejor oferta según el orden de clasificación.
6. Seguimiento (art. 149.7). Si la empresa incursa en presunción resulta adjudicataria, el órgano de contratación establece mecanismos de seguimiento pormenorizado de la ejecución.
7. Recurso especial (art. 44.2.b). La exclusión de una oferta por resultar anormalmente baja es susceptible de recurso especial en los contratos que lo admiten.

6. Errores frecuentes

• Excluir de la nueva media las ofertas inferiores. El art. 85.4 excluye las superiores a la media en más de 10 unidades.
• Calcular sobre los porcentajes de baja. La media se calcula sobre los importes de las ofertas (Informe 47/03).
• Omitir la regla de las tres ofertas de menor cuantía. Se aplica cuando quedan menos de tres ofertas tras la exclusión.
• Omitir el último inciso del art. 85.3. Es la causa de la anulación acordada en la Resolución 946/2023 del TACRC.
• Computar por separado las ofertas de un mismo grupo. Se toma únicamente la más baja (art. 149.3 LCSP).
• Tratar la presunción como causa automática de exclusión. La exclusión exige el procedimiento del art. 149.
• Aplicar el art. 85 sin revisar el pliego. Los parámetros del pliego prevalecen (art. 149.2).

7. Recomendaciones operativas

1. Comprobar primero el pliego: parámetros propios, remisión al art. 85 y posible reducción de un tercio.
2. Depurar las ofertas computables: ofertas válidas y empresas de un mismo grupo, con la declaración del art. 86.3 RGLCAP.
3. Documentar el cálculo en el acta: media inicial, ofertas excluidas del cómputo, media aplicada y umbral.
4. Automatizar la operación: la calculadora en línea y la plantilla Excel aplican estos supuestos.

Fuentes oficiales

• Real Decreto 1098/2001, RGLCAP, arts. 85, 86 y 90 (BOE)
• Ley 9/2017, LCSP, art. 149 (BOE)
• Junta Consultiva de Contratación Administrativa, Informe 47/03, de 2 de febrero de 2004
• TACRC, Resolución 946/2023, de 13 de julio (recurso 814/2023)
• TACRC, Resolución 1020/2017, de 3 de noviembre (recurso 1066/2017)
• Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, Resolución 352/2019, de 29 de agosto
• Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía, Recomendación 8/2002, de 4 de febrero de 2003
• Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, Informe 7/2012, de 19 de diciembre

Este artículo es un análisis técnico-normativo y no constituye asesoramiento jurídico individualizado. Para su aplicación a un caso concreto se recomienda la consulta con un asesor jurídico especializado en contratación pública.